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险再高些，合作往往失败，便利的解决方法也随之泡汤。
农业研究中的反公有资源
生物技术困局不仅放慢了救命药品的创新，也阻滞了维续生命的农业发展。黄金大米的圆满解决，在农业创新前沿领域很少见。《纽约时报》的一篇报道描述了其中的两难困境：“（农业研究）从前是赠地学院等公立机构的地盘，现在却日益为私人公司所控制。部分农业专家对这一根本性转变提出了警告……现在，这些批评人士认为，专利限制扼杀了种子与技术的无偿交换，对公共体制造成了破坏。改良农作物的研究受到阻碍，甚至被迫放弃。”27
孟山都等产业领袖或许可以允许出于研究目的使用旗下专利，但绝不会允许它涉嫌商用。植物遗传学家担心农业生物技术专利将结束人们上千年来杂交农作物、改善健康与营养的良好传统。《纽约时报》在报道中继续写道：“例如，哥斯达黎加大学的科学家用基因工程改良稻米，使之能够抵抗热带地区的一种流行性植物病毒。但大学要是想把种子卖给农民，必须获得34项专利持有人的许可。”28 一个农业经济学家小组评论说：“随着农业研究日益复杂，它越来越需要使用已为他人申请专利的知识和生物原料，难以逾越的专利荆棘有可能扼杀农业创新的商业‘运作自由’。”29
植物遗传学上的困局和人类药品开发当中的同样错综复杂。我们不能总是指望竞争企业协作解决反公地悲剧，发明家把发明捐赠给公众，或立法机构不偏不倚地调整专利法，配合公共利益。这类困局不见得总能大白天下，或自我解决。因此，我们首先必须学会如何发现这些问题。
从共享到起诉（1）
生物技术反公有资源是怎样产生的呢？直至20世纪70年代，大部分生物医疗研究都遵循“公用”原则，任何人均可自由使用研究成果。在这一模式下，“上游”或基础研究大多是由美国政府、大学和慈善事业买单，并将研究结果公诸于众。到1975年，科学家乔治·科勒和塞萨尔·米尔斯坦还不愿对“单克隆抗体”申请专利，因为他们觉得这有违道德。30 不久以后，两人凭借此项发现同获诺贝尔奖。这一类非专利上游生物医学发现，为下游制药企业提供了大部分的原材料和基础知识，生产出可用于诊断、治疗疾病的产品。
造就今日困局的关键转折点是在1980年，当时国会通过了《杜拜法案》。这项法案鼓励大学和其他机构对联邦资助的研究发现申请专利，并试图将这些技术转移给私营部门，对其进行商业化。在《杜拜法案》新型产权的带动下，专利申请和私人对生物技术的投资猛增。数十亿美元私有实体资金涌入生物技术公司。
新产权制度使得生物医学研究从所有权范畴的公有资源一端，转入私有和反公有资源的混合体。如今，基础生物医学研究有可能是私人资金赞助、私立机构执行，并由私人通过产权、商业秘密或限制原材料和数据使用的协议加以持有。结果，过度重叠的专利权利要求遍及整个生物医学界。31 科学的文化氛围彻底改变，人人都用尽心机谋取交易，再没有谁想做最后一个浪漫的科学家，把发明发现无偿捐献给公众。
在这种新的环境下，企业不约而同地采取财产分割行动来对付竞争对手，制造出愈演愈烈的“防御性专利申请”。“现在我们都有做交易的老本儿了。”默克的本内特·夏皮罗解释说，“默克觉得有必要在申请专利上投入更多精力。举个例子吧，角叉菜胶致足炎分析（默克设计的一种海藻丸，可减轻实验小鼠的痛阈）可用来开发非类固醇消炎药。这种分析技术属于公共领域，不少公司都用它来开发新药。搁在今天，默克会对这种分析法申请专利，并利用此项专利交换其他公司的其他研究工具。”32 人们有时也会用“导弹防御计划”（又叫MAD）这个冷战字眼称呼这种防御性专利战略。33 对势均力敌的竞争对手来说，MAD战略有可能缓和局面—企业互相交换专利，放弃打官司。但在一个不对称的世界里，小型生物技术公司并不想跟医药巨头做交易，他们只想要现金。
产权环境的改变，不仅影响了现有公司的行为，还刺激了当代强盗贵族的出现，也就是常被人称为“专利倒爷”的公司。这些公司并不发明或制造任何东西，相反，它们四处寻找并收购相对低价、不可靠的专利，指望哪一天会冒出某种重要产品对它侵权。34 MAD战略无法阻止这种不入流的行径。“专利倒爷”的业务模型就是钻现有专利制度的空子：倒腾专利能赚钱，因为站在生产成功产品的厂商角度来看，打官司指不定谁赢谁输，况且，靠法律途径解决问题超出了涉事专利本身的或然价值。大公司绝不希望法院禁令断了它们的财路，还不如干脆掏钱和解了事。35
倘若在生物医学行业日益显现的结构下，更多的疾病得到了治愈，倒也不值得为它忧心忡忡，但情况似乎并非如此。经济学家伊恩·科伯恩敏锐地观察了制药行业的创新，他指出：“尽管不乏卓越的科学成就，比如完成了人类基因组排序，但整个产业新产品的诞生速度却似乎出现了萎缩。美国食品与药品管理局证明，2002年，全美只有17种新分子实体（NMEs）上市销售—仅占15年来最高水平（1996年批准上市56种新NMEs）的一小部分，也是自1983年以来的最低值。令人担忧的是，尽管新药数量锐减，但1995年到2002年间美国医药公司的科研支出却翻了一番。”36
从共享到起诉（2）
在图3…4中，你可以看到这一发明缺口。研发经费增长，新药却不按同等速度增加。我们必须有保留地看待这一数字：药品研究要花数年时间才得以成熟，因此投资和回报之间存在延迟。对于真正重要的“新分子实体”来说，其意义并不在于数量的多寡，说不定，容易的发明发现都已经被前人搞出来了。然而，研发投资持续增长，改善人类健康的发明却明显没跟上趟。37 反公地悲剧大概有助于解释为什么我们花了这么多钱，取得的成果反倒更少了。
图3…4 美国药品研发经费增加，药品发明萎缩 38
困局是如何产生的呢？艾森伯格与我在《科学》杂志上联手撰文，指出分散的产权如何在不经意间冻结了生物医学创新。你可以把这想象成一位创新者走进坐满了小块专利持有人的大礼堂，也可以想象成货船驶进河道，却不知抵达药品发明终点时会遇上多少强盗贵族。不管是哪一种情况，多重的分散所有者制造了困局。39
基因片段
10年前，药品研究者碰到了基因片段上的“大英寸”困局。40 幸运的是，自那以后，美国专利商标局和大型制药企业成功地逆转了这一反公有资源。但基因片段的故事，仍然是当前生物技术辩论中一道长鸣的警钟。
贯穿20世纪80年代，基因方面的专利大多紧紧对应着可预见的商业产品，“无产品不专利”。到1991年，美国国立卫生研究院（NIH）着手为一种叫做“表达序列标签”（expressed sequence tag，EST）的“匿名”基因片段申请专利。虽说NIH很快倒转了立场，对这种专利采取敌对姿态，但的确是它的最初申请开启了这扇大门。私人公司也开始在找到相应的用途之前，为新确认的DNA序列，包括基因片段，提出专利申请。
然而，申请并不等于专利。要是美国专利商标局真的批准了上千个有关EST的专利，早就轻易制造出了困局。可这一次，它打算消弭祸害。从一开始，许多人就意识到了基因片段专利的危害性，并力争人类基因序列数据应当为研究人员免费使用。41 科学家与政策制定者普遍认为，对基因片段颁发专利不合情理。可预见到的商业产品，如药用蛋白质或基因诊断测试，都有可能需要整合多重片段。分散所有的基因碎片专利，会让公司在着手开发有用产品之前就陷入无穷无尽的授权谈判之中。大型制药企业在EST辩论中采取了看似出人意料的立场：它们觉得，把基因片段捐献给公众比申请专利会让自己的日子更好过些。这些公司或许并未意识到反公地悲剧的问题，但它们担心所有权权利要求之争已经很久了。它们希望通过捐出自己的EST发现，避免专利阻碍下游的实用项目研发，因为这些项目必然会用到大量基因序列数据。1995年，默克创建了公共基因序列数据库“基因索引”，并宣布将尽快免费公开旗下科学家的数据。1998年，默克公布了将近100万组基因序列。外界随后对此举评价说：“默克的战略极大地消除了这一领域的反公有资源威胁。”42
2001年，美国专利商标局采用了新的标准，提高了对基因片段申请专利的门槛。基因片段专利申请者必须说明该发现具备哪些明确的功能或效用，依照此一标准，单纯的DNA序列很难受到专利权的保护。43 在诉讼层面上来看，一家美国法院最近刚针对若干此类专利申请的举动做出了有利于专利商标局的判决。44同样是在2001年，“人类基因组计划”公布了完整的基因组，将大量原始基因数据开放给公众，使得基因片段专利申请锐减。总而言之，制药公司的积极支持、专利商标局标准的合理修订、法院的判决以及人类基因组计划，似乎联手逆转了基因片段上的“大英寸”困局。45
从共享到起诉（3）
堆栈许可（Stacking Licenses）
要想象药品发明道路上的“幻影收费站”，不妨看看有关专利研究工具的“穿透式许可协议”（reach…through license agreements）的例子。46 有了穿透式许可协议，倘若上游（或基础）研究阶段使用了某种专利发明，那么，其专利持有人可在随后的下游发明（比方说药瓶里的药丸）中享受权利。穿透式许可协议的内容大致如下：“你现在可以免费使用我的诊断工具，但要是你发现了什么有价值的东西，你得给我销售额的5％。”
原则上，穿透式许可协议为上游专利持有人和下游药品开发企业都带来了好处。研究人员可以凭借有限的资金使用受专利保护的研究工具，只有当研究产生有价值的结果时，才需要付钱。上游专利持有人也宁愿有机会获取下游产品的巨额回报，而不是只拿一笔有限的提前许可费。这是好的一面。不利的一面则是，倘若上游专利持有人太多，对潜在的下游产品提出不一致的要求，穿透式许可协议就有可能造成反公地悲剧。47
穿透式许可协议的失控威胁引发了公开和私下的反响。美国国立卫生研究院修改了许可方针，使之有利于学术（非商业）研究。我的合著人丽贝卡·艾森伯格参与了一部分修订指导工作。该方针指出，卫生研究院赞助的基因研究工具可在大范围内供各方研究人员使用。48 大学普遍采用了卫生研究院的方法，对自身和其他非商业机构例行保留“研究免责权”。49 实际上，研究机构通过不断地颁发许可，创造出了有限的特许免费地带。2001年，连同国立卫生研究院的改革，美国、欧洲和日本的专利局做出决定，DNA研究工具专利上的特定权利要求，不应当“穿透”至最终开发的药品上。法院判决进一步深化了此项政策调整，但仅限于专利要求本身；至于各方在私下协商许可时提出繁复的契约式规定，并不在限制之列。
从企业层面来看，许可惯例也有所改变。有时候，专利持有人宁愿将专利白白搁着，专门用来阻止竞争对手开发更好的药品。通常而言，持有人无非是为了一个钱字。而要赚钱，他们必须提供合理的许可条件，比如，专利持有人或许会根据其他必须用到的研究工具数量，调整许可费。特许费总额的上限，务必处在可控制的水平（如净销售额的百分之几）。要征求许可的工具越多，每项许可的费率就必须向下调整，以使总额维持在上限以内。如今，在公司起草许可协议时，有大把此类“反堆栈”（antistacking）合同条款可供使用。50 不管你信不信，“样板”法律文书的实用性和普遍采用，在规避困局方面带来了意义深远的影响。
总之，社会在预防幻影收费站困局上取得了一定程度的进步。当然，要衡量残存的无形成本并不容易。产品开发领域到处都是商业机密。倘若某种重要产品指日可待，下游产品开发企业大概会迫切地与上游专利持有人达成协议。倘若成功把握不大，或者预期商业价值不高（哪怕人道主义价值大），各方面说不定都会谈崩。一位观察家说，困局的潜在成本仍然很高，“尤其是在基因治疗领域，因为如今最有希望的技术进步主�