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在法庭审理过程中依法享有如下主要诉讼权利……”审判长依法履行着程序。
前面的诉讼权利宣读完毕后，审判长看向曹月山：“上诉人曹月山，你是否听清楚上述诉讼权利？”
曹月山抬头看向审判长：“听清楚了。”
“上诉人曹月山，你是否申请回避。”审判长问道。
“不申请。”曹月山道。
接下来开始法庭调查，审判长宣读了一审判决书。
宣读完一审判决书后，审判长道：下面由上诉人曹月山宣读上诉状，陈述上诉理由。
“本人曹月山陈述上诉理由如下：第一，我经营的红海公司与联达公司是合作关系，双方之间的纠纷也是民事案件，不属于刑事案件。第二，红海公司承包的高家庄新民居房产项目实际存在，我与联达公司洽谈合作事宜不存在合同诈骗的行为。陈述完毕。”
“辩护律师发表上诉理由。”审判长道。
“第一，上诉人经营的红海公司有高家庄村委会签署了新民居房产项目的协议，实际上也投入了资金进行运营，前期土地平整工作都已完成。只是由于资金问题，未能进行进一步开发，由此可见新民居房产项目是真实存在的。
第二，红海公司在该项目上先向高家庄缴纳了三百万元保证金，其后，又雇佣施工单位对土地进行了平整，为项目开工做准备，并支付了工程费用。由此可见，红海公司对项目确有大量投入。
另外，红海公司至今未与高家庄村委会解除协议，其与联达公司的施工协议是真实有效的，不存在诈骗的行为。
第三，本案涉及的项目真实存在，而且也确实是上诉人经营的红海公司在进行开发，联达公司与红海公司签署合施工协议属于民事行为，本案应属民事纠纷，上诉人不构成合同诈骗罪。
审判长，上诉理由陈述完毕。”方轶道。
第125章 辩护
“上诉人曹月山，你对一审判决书认定的事实及罪名有无异议？”审判长问道。
“我对一审判决书认定的事实和罪名有异议。
一审判决书认为我以非法占有为目的，在无履约能力的情况下，隐瞒事实，以红海公司名义与联达公司签订新民居房产项目施工协议，并通过该协议骗取三百万元非法占有，构成合同诈骗罪。我对此不认可。
我代表红海公司与联达公司的陈总签订协议时，提交给对方的项目材料都是真实的，不存在诈骗行为。另外，联达公司支付给红海的三百万元保证金，我也全部用到了项目上，不存在非法占有的情况，所以我认为一审判决书认定的事实不清。”
曹月山知道这是他最后的机会，一旦罪名坐实，他将面临十五年的牢狱之灾，所以他对这次庭审非常重视，也做了不少准备。
“下面由检察员就一审判决书认定的事实对上诉人进行发问。”审判长不带任何感情的声音在空旷的审判庭上空回荡，让人感觉有些冷飕飕的。
“上诉人，你在与联达公司签协议时，是否具备履约能力？”女检察员严厉的问道。
“当时项目刚启动，我正在筹集资金……”曹月山话说到一半被检察员打断了：“请直接回答有没有履约能力。”
“当时项目正在融资，我已经谈了几家金融机构。”曹月山道。
“也就是说签约当时不具备履约能力了，对不对？”女检察员道。
“对，当时资金不足。”曹月山的声音软了下来。
“根据红海公司与高家庄村委会的约定，红海公司要向高家庄村委会支付五千万启动资金，红海公司是否支付？”女检察员冷冷的问道。
“没支付。”曹月山道。
“新民居项目的审批手续是否完备？”女检察员问道。
“没有，正在申请审批。”曹月山道。
“审判长，我问完了。”女检察员一脸严肃道。
“上诉人曹月山的辩护人发问。”审判长道。
“上诉人，联达公司支付了三百万保证金后，这笔钱用在了什么地方？”方轶问道。
“退还了城建下属子公司二百万施工保证金，然后剩下的一百万都用在红海公司的运营上了。”曹月山道。
“在这期间，你的工资和奖金有提高吗？”方轶问道。
“没有，别看我是红海公司的老板，但是我的工资并不高，为了给员工发工资，推进运营新民居项目，有好几个月我都没拿工资，公司的财务账上都有记载，现在公司还欠我好几万块工资呢。”曹月山道。
“你与联达公司签约前，联达公司是否派人到现场看过项目情况？是否派专业人员对项目进行过现场尽调？”方轶接着问道。
“没有，之前红海与城建下属子公司签署施工合同后，因为资金问题迟迟未能开工，我们双方解除施工合同后，我急于找施工方，所以给的条件比较好，与四家建筑公司谈过后，联达公司的陈正觉得这个项目不错，只看了项目效果图就与红海公司签署了施工协议。
联达公司根本没有派人去现场查看实际情况。”曹月山道。
“对方有没有提过要去现场查看情况，或者派人去业主方了解情况。”方轶问道。
“没有，当时陈正是因为看好项目所以联达公司和红海公司才签的约，当时我们与高家庄的协议，我都给他看了。他没有异议。”曹月山道。
“审判长，我问完了。”方轶道。他的目的很明确就是想通过讯问，让合议庭知道，曹月山没有侵占保证金。
“下面进行举证和质证，检察员和辩护人、上诉人是否有新的证据需要提交？”审判长问道。
“没有。”三方回答道。
“法庭调查结束，现在进行法庭辩论。在辩论前，法庭提请控、辩双方注意，辩论应主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。先请上诉人、辩护人发言。上诉人曹月山可以自行辩护。”审判长道。
“我发表的辩护意见如下：
第一，法院认定事实不清，联达公司支付的三百万元保证金并非被我侵吞，而是用到了项目上和公司运营上，我本人未占用一分一厘。
第二，红海公司与联达公司签署的施工协议是双方真实意思表示，我从来没有骗过联达公司。
第三，新民居项目是真实存在的，虽然红海公司资金出现了问题，但是其与村委会签署的协议依然有效，并未解除。
因为，我认为一审认定的事实不清，证据不足，我本人不够成合同诈骗罪。完毕。”曹月山的自行辩护意见是在会见时，方轶帮他梳理完案情后，在方轶的提示下自行撰写的。
“下面由上诉人曹月山的辩护人发言。”审判长道。
“辩护人认为，上诉人不构成合同诈骗罪。
第一，高家庄村新民居项目真实存在，上诉人主观上也确实想建设该项目。红海公司与高家庄村委会签订了意向协议，先期支付了三百万保证金，还租用村民的土地搭建临时建筑，且有为履行合同创造条件的行为，截止目前为止高家庄村委会也未与红海公司解除协议，由此可见，不能因为红海公司资金短缺，项目权证正在审批，就全部否定被告人的辩解。
第二，上诉人去京城是为了融资，不是为了躲债。退一万步讲，即便他存在躲债的嫌疑，其行为有一定的欺诈性，但红海公司对于新民居项目还是有一定的前期投入的，并建设了一些临时建筑，虽然一直未开工，但该公司仍有大量财产权益，另外，高家庄村此前收取了红海公司三百万元的保证金。联达公司完全可已通过民事诉讼的方式挽回损失。
第三，新民居项目手续不完备，但是目前房地产开发行业“边干边批”、“先上车后买票”，以及挪用保证金等不规范现象比较常见，联达公司是建筑企业，经常与房地产开发商合作，不能排除联达公司对此心知肚明。
第四，上诉人一直在进行融资，而且房地产行业边干变融资的情况很普遍，没有那家开发商开发楼盘全部用自有资金的，所以从主观上来讲，上诉人是希望施工合同能够履行，并通过开发该项目获利的。
至于项目未审批等情况，对于联达公司来说属于商业风险，作为一个专业的施工单位，联达公司应有注意义务。
第五，上诉人得到联达公司支付的保证金后虽然有挪用行为，但主要围绕着项目花费，并未挥霍，非法占有目的不明确。
完毕。”方轶道。
第126章 针锋相对
“现在由检察员发言。”审判长道。
“本院认为，上诉人曹月山的行为构成合同诈骗罪。理由如下：
一、红海公司未按期交纳高家庄村新民居项目五千万元启动资金，项目开发权利处于不确定状态，曹月山在签订施工合同时未告知联达公司相关情况，存在欺诈行为。
二、根据调查，红海公司规模较小，自有资金严重不足，在预付高家庄三百万元保证金后账户上已无资金。
虽然房地产开发边建设边融资的情况比较普遍，但应结合上诉人曹月山和红海公司的融资能力综合考量其履约能力，很显然在房地产开发领域像红海这种规模的房地产开发企业，在社会上融资的能力很弱。
红海公司缺乏可靠的融资渠道，客观上截止案发时其也没有筹到任何资金，基本上可认定其没有履行合同能力。
三、在此情况下，将收取施工单位的保证金部分用于返还其他公司交纳的保证金和公司日常开支，可认定曹月山具有非法占有目的，因此上诉人的行为构成合同诈骗罪。”女检察员道。
“检察员可以回应辩护人的辩护意见。”审判长道。
“好的，针对辩护人的辩护，我们发表观点如下：
一、虽然新民居项目确实存在，但是红海公司因为未能支付项目启动资金，根据合同约定高家庄村有权选择其他合作方，因此，红海公司的项目权利处于不稳定状态。也可以说项目已经脱离了红海公司的掌控。
二、虽然房地产领域存在先上车后买票的情况，但是并不能说该等行为合法，如果买不上票，或者根本就不具备买票的资格，那么后续的行为将涉嫌诈骗。红海公司的行为便是如此。
三、联达公司多次上门要求退还保证金，但上诉人无力支付，在这种情况下，上诉人以融资为借口逃往京城，企图躲避债务，可见上诉人主观上存在故意，其行为具有欺诈性……
完毕！”女检察员道。
“辩护人可以回应检察员的意见。”审判长道。
方轶停下正在急速书写的签字笔，针对女检察员的意见回应道：“好的，审判长。
一、红海公司的房地产项目真实存在。
红海公司与高家庄村委会签订了新民居项目意向书，并交纳了保证金，这是事实。虽然未能按期交纳后续五千万元启动资金，但红海公司在临建用地上进行土地平整、道路修建，并搭建了工人住房，做了前期准备工作。
高家庄村委会并未制止红海公司的上述行为，也未终止与红海公司的合同，或者与其他人商议项目的开发工作。
因此，我们认为双方的合作协议实际上一直在履行，即使红海公司未告知联达公司业主方有权终止协议，也不能据此推断出红海公司有隐瞒真相的行为。
虽然红海公司只提供了项目效果图，但由于“边干边批、先上车后买票”的情况在房地产行业普遍存在，且公诉人提供的证据显示，曹月山在与联达公司签约时曾告知对方项目是新民居建设，项目手续正在办理中，马上就下来。作为从事建筑工程的专业单位，联达公司在签约时对项目手续未办或不全的情况，应当是知情的。
二、认定曹月山非法占有联达公司三百万保证金的证据不足。
从一审时公诉人提供的证据来看，红海公司在新民居项目上进行了前期投入，而且从联达公司处取得的保证金大部分用于项目正常开支（退还城建集团下属子公司的保证金也是为了项目的正常开发）。
红海公司在临建用地上的前期投入形成了相关的财产权益，其收取的联达公司的保证金均被用于归还项目欠款、工程费用及公司的日常开支，曹月山没有将保证金占为己有或挥霍，主观上想将项目运作成功并通过项目盈利。
融资行为虽然是判断曹月山履约意愿的重要参考，但本案中关于曹月山融资行为的证据有限且无法辨别真伪，也无从认定。
从整个案件上看，曹月山一直在努力地做新民居项目，尽管在与联达公司签约时其存在一些隐瞒行为，但房地产开发行业属于资金密集型产业，资金投入大，经营风险高，红海公司虽然自身实力不足，但如果融资