按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页，按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页，按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部！
————未阅读完？加入书签已便下次继续阅读！
矗欠窨梢砸览担欠穹献杂芍饕宓幕驹颉�
一、作为无言之契约的惯例
惯例通常被理解为一种非正式的无言的契约，对大部分人有宽松的约束力。惯例最简单的目的是大家遵守一个共同的规则。说惯例宽松，是因为它并不要求完全遵守，而只要求尽可能遵守。如果有一部分人在任何时候都遵守这个规则，无言的契约就得到了遵守，惯例就达到了其目的，并保留下来。只有十分敏感的惯例——也许只有不允许试母或不允许背信弃义的惯例——才不言而喻要求绝对遵守。
显然，需要在多大程度上遵守惯例，必然取决于惯例的功效及其继续存在在多大程度上容易遭受不遵守的影响。如果
100
个驾驶汽车的人当中有一个靠右行驶，那么靠左行驶的这一惯例的全部功效就受到了威胁。而喝汤不出声的惯例充其量也只是对喝汤呼噜作响的人才失去功效。即使许多人喝汤呼嚕作响，喝汤不出声对于少数懂礼貌的人来说仍是一种令人舒服的礼节。另一方面，如果许多人加塞，排队的惯例就不会继续存在下去；而即使一个地方偷盗成风，不允许偷盗的惯例也会继续存在下去。
惯例只能比喻成契约，它不明确要求遵守，甚至不含蓄要求遵守。大家实际上不想相互承担义务，但是又不知不觉处于一种相互关系之中，每个人都寄很大希望于别人遵守自发产生的规则。尽管契约与惯例不是一回事，把惯例比喻成契约仍然具有诱惑力，因为二者基本上都是自愿形成的，用专门的术语说，都代表着所谓的帕累托改善。帕累托改善指的是一种变化，譬如说一种新的社会安排，受其影响的人当中一部分人欢迎，其他人则不反对。这种“有人弃权的一致”意味着这种变化是一种至少一些人处境变好而又没有任何人处境变差的改善。这种改善即使在严格的不可知论或实证主义的理论中也是无可争辩的，因为没有任何人处境变差。（而一项帕累托最佳的安排，或称为“高效的”安排，却实现不了帕累托改善。只有当所有的帕累托改善都实现以后，才达到帕累托最佳状态。到了帕累托最佳状态，再也没有任何人能够实现有利于自己的变化而又不遭到别人的反对。）
不论契约还是惯例都产生可由大家共享有的益处。就契约而言，通常假定潜在的益处足以刺激缔约者互相为伴，并按在他们之间分配共同益处的条件达成交易。咨询、寻找和谈判的成本，以及在很大程度上还有“执行的成本”，都归类为交易成本，这是一个本身有待探究的概念。这些成本的大小一般无法单独核实，只能从缔约者的行动中推论。如果缔结了一项契约，那么潜在的益处（交易的收益）“必定”大于缔约的交易成本。然后，按照契约自由，交易将继续下去，直到再也没有超过假定的交易成本的潜在益处可以挖掘之时，也就是说直到经济和社会安排暂时变得“高效”之时，由交易产生的帕累托改善就被“锁定”了。
惯例的情况很容易被认为与契约的情况一样，其实这是错误的。有些规则对采纳规则的集体是有益的，因此只要考虑好交易成本就可采纳（尽管可能经过一、两代人的努力，规则才能最终形成）。然而这种情况是把集体当做单独的个人来对待的。单独的个人承受自己行动的全部后果：既享受全部益处，也接受全部代价。只要他意识到自己行动的后果，并预先采取正确的措施，他就很有可能获益。然而要把个人的情况推广到集体就未免武断了。这是机能主义社会科学的一个标志。机能主义社会科学假定规则和惯例之所以被采纳是因为它们有用和“需要”。货币的用处是便于交换，使用货币比易货交易进了一步，这一进步有时被认为足以使我们理解为什么货币会产生并成为近乎普遍的惯例。（把货币作为一种心照不宣的社会惯例来介绍的卡尔·门格自然十分理解这样一个事实：任何个人之所以同意用自己的货物与小小的金属币交换的原因并不是显而易见的。）如果说一个惯例仅仅因为有用就足以令其被采纳，那么有些最难解决的政治问题就不存在了，也许政治本身都不存在了。
如果没有团体心理，把一个群体当做一个单独的个人来看待就是“组合的谬误”。说它是谬误是因为它无视两种益处之间的重要差别：一种是在一个团体的大多数为共同的利益而行事的条件下对该团体每个成员的益处，另一种是在某个成员为共同利益行事而不管其他人如何行事的条件下对该成员的益处。在后一种情况下，某个成员所生产的边际益处很少能够让他享有，大部分益处都让团体的其他人享有了。这个人也许有足够的刺激为共同的利益而行事，但这一点是有待于探究的，不能简单地假定。因此，知道一个团体应该如何作为整体行事并不等于知道这个团体的各个成员都认为应该这样行事。一个惯例的潜在社会效益并不是这个惯例被采纳和继续存在的充分理由。
阐述惯例比阐述契约更加困难。而且理解惯例的更大困难告诉我们，总的来说惯例更难以捕捉所有可能的益处从而通向帕累托最佳状态，并且与契约不同的是，惯例在表面上就没有这种可能。然而从单纯的帕累托改善达到帕累托最佳状态，也就是说从好达到最好，通常需要求助于集体选择或集体强制。一个“强制的最佳状态”是不是一个敏感的范畴显然还是有疑问的（这个问题将在第六章论述）。
二、惯例的出现
（一）自我强制执行的规则
第一个要穿过被新下的雪覆盖着的田地的人没有任何选择的余地，只有努力踩出一条路来。只要他必须穿过，他就不得不在雪中跋涉。第二个人则既可以使用第一个人踩出来的路穿过，也可以在没有踩过的雪上穿行。走踩出来的路几乎可以肯定是他的首要选择。随着路越踩越好，踩出来的路对于没有踩过的雪的优势就越来越大。以后必须穿过田地的人们就将采纳走这条路的惯例。即使再下雪，很有可能人们还会使用同一条路，不管这条路是不是最好的路。对于最先踩出这条路的人来说，这条路也许是最近的路，但是对于后来走这条路的人来说就不一定了：目的地不同，最短的路径也就不同。不过后来者走次最佳的路也是划得来的，因为没有任何个人可以受益于率先踩出一条更好的路。可是要是有人踩出一条路来，大家都愿意使用这条路。
雪中的路是一个每个个人，从第一个到最后一个，从开拓者到盲从者，都有对个人来说是最佳的解决办法（但对集体来说却不一定是最佳的）的事例。而且采纳的人越多，对于采纳的刺激也就越强烈，最后就没有人随便背离了。无论什么时候，只要出现同样的问题，就有可能出现解决这种问题的同样有力的惯例，而且这样的惯例将会自我强制执行，因为没有人会得益于率先背离它。
遵守规则的力量超过违背规则的力量。语言和货币就是这样的惯例。它们起初是脆弱的，随着时间的推移加强了力量。要阻止它们传播并使不同的语言和不同的货币产生出来，就需要“外来的”地理和政治障碍。
有些惯例一旦形成并达到一定的规模也是自我强制执行的，但它们的形成更具偶然性。一周七天就是一个例子。为什么一周是七天，而不是六天或五天？为什么几乎对所有人来说都是七天？假定乡下人需要定期停止他们的劳动，以便进城聚会和做生意。如果每个人都在大多数人进城的那天进城，就可以收效最大。有些人希望每三天进一次城，有些人希望每六天、每十天……当每个人都按自己所希望的时间进城时，很快就会偶然出现集中进城的情形。这种集中倾向也许不那么明显，但一旦有人注意到，他就可能觉得最好对此加以利用，他就会自觉地在有可能集中进城的那天，也就是在自己预计可以与大多数人见面和做生意的那天进城。这样，最初的集中倾向就会像滚雪球一样发展，越来越强烈，最后形成了一个标准的频率，形成了一个规则。七天之所以变成标准频率也许是因为最初几次偶然的集中碰巧大约每七天出现一次。也许对于更多的人来说五天或九天更合适。然而一旦一个好的安排以七天的形式产生，再有人试图推行更合适的五天或九天一周的安排就没有道理了。也不需要任何强制措施来确保七天一周的惯例留存下来。
在另外一种类型的选择一协调问题中，一个惯例一旦形成将会使所有人受益，并且没有任何人会得益于背离这个惯例。但其形成不可能产生于纯粹的偶然现象。以优先行驶权和避免相撞的问题为例。如果两辆汽车相对行驶，在没有交通规则的情况下，谁给谁让路就需要谈判，也许还要辅之以威胁、提条件等。每次谈判的结果就是一个避免相撞的单独的“契约”。
类似的需要谈判的问题多了，大家就有足够的理由协商出机械地效法先例的安排。换句话说，契约就倾向于变成习俗了。与在个案基础上解决每一次汇车问题不同的是，习俗（如靠左行驶，靠右超车等）将会得到承认。除了与其他承认同一习俗的人汇车时节省“谈判成本”之外，一旦遵守习俗的司机达到一定的数量，对于不遵守习俗的司机就会有更严厉的惩罚。遵守这一习俗的司机达到一定数量后，他们就会假定其他人也会遵守这一习俗，因此不再停车或减速来核实是否如此。
从那以后，遵守同一交通规则成了所有人的最佳选择，并自动发展成为一个牢固的惯例。这个惯例在狭窄的范围内自我强制执行：明白事理的人在大多数情况下执行其主要规定，偶尔也有违反的行为。只有不明事理的人才在大多数情况下违反规定。
对于像优先行驶权这样文明惯例产生的原因所进行的推论同样也适用于理解习惯法产生的基本原因。契约是习俗之父；先例方便了谈判和协商，甚至干脆使谈判和协商成为多余的；习俗省却了契约；违反惯例的行为超过一定的度就会导致撞车危险的增加。
撞车，互不相容的选择的冲突，不同利益的相互“冲撞”，是有关侵权和产权法律的中心课题。习惯法的产生和发展当然是一个内容庞大而又知之不详的题目。说“利用先例节省缔约”是解释这个问题的一把合理的钥匙，可以使之一下子变得简单明了，这未免荒唐可笑。不过这把钥匙至少可以帮助我们以合乎逻辑的方式想象这样一个问题：像习惯法这样的事物，如果不是像它实际发生的那样，它会怎样产生？为什么会产生？
（二）依赖强制执行的惯例
惯例要成为自愿约束个人选择的自由主义结构的一部分，就必须自我强制执行，即使不马上如此，最终也要如此。一个惯例什么时候“最终”自我强制执行呢？作为一种可能的解释，我提出一系列相互依赖的惯例，强制执行这一系列惯例当中的一个（主要惯例或一级惯例）所需要的个人行动产生于遵守另外一个惯例（附属惯例或二级惯例），而这后一个需要强制执行的惯例是自我强制执行的。在一个更复杂的系列中，二级或附属惯例又依赖三级附属惯例强制执行，如此等等，形成一个链条。如果链条中的最后一个是自我强制执行的，整个系列的惯例就是最终自我强制执行的。如果要人们帮助执行主要惯例的附属惯例可以通过一部分人同意、其余人默认的方式获得，这个附属惯例便是一个帕累托改善。尽管不是所有人都同意，但只要同意的人达到一定的比例，这个附属惯例就会生效。然后，只要免费搭车的其余人不反对执行，不阻碍执行者的努力，因而也无须借助集体选择的权威压服他们，这就算万事大吉了。
一个非自我强制执行的惯例在两种情况下可能需要强制执行：它的存在可能需要强制执行，达到它的目的可能需要强制执行。这两种需要互相重叠，但不重合。一个解体的惯例显然不再有什么用处，但没有用处的惯例却不一定会解体。一个许多人都不遵守的惯例，尽管已经失去了其效用，但却完全有可能继续长时间被其余的人遵守。排队似乎就是存在之需要的一个例证，而不允许伤害生命、肢体和财产的惯例则是达到目的之需要的例证。
正像我们前面论述过的那样，排队是遵守一个不言自明的基本原则的行为。在公共汽车站，在柜台前，在任何不是以功过或支付愿望和支付能力决定先后顺序的地方，先来后到似乎理应成为一个惯例的基础。然而这样一个表面上简单的惯例其实却具有刺激奸诈和邪恶的结构。遵守这一惯例的人越多，不遵守这一惯例的人所能获得的好处就越大。不论是排队的绝对长度还是排队的